农民画、国防情——献给第23个全民国防教育日

在实践中，评估者多以目标管理为指引来开启评估，却又将之视作是对法治产品与服务质量的测量，诸如侦查人员出庭比率等具有监督管理性质的问题指标频频出现于法治环境评估之中。

与大陆法系国家相区别，美国的行政规则大体分为三类，即实体性(立法性)规则、程序性规则和解释性规则。法律不可避免地会有空白和模糊之处，行政规则在一定程度上填补了立法机关、政府和法院在公共政策或法律制定过程中遗留的空白。

比如，叶必丰教授和周佑勇教授曾经使用行政规则的概念涵盖行政立法和行政立法以外的行政规范性文件。如果行政机关对于法律的解释是基于法律授权，或者其内容具有创制性，那么解释性规则便应当以立法性规则的形式呈现。[46]See Beau Breslin, From Words to Worlds: Exploring Constitutional Functionality, Johns Hopkins University Press, 2008, p.121. [47]See Jacob E. Gersen Eric A. Posner, Soft Law: Lessons from Congressional Practice, 61 Stan. L. Rev.573, 577(2008)., p.580. [48]See Anjali S. Dalal, Shadow Administrative Constitutionalism and The Creation of Surveillance Culture, 2014 Mich. St. L. Rev.59(2014)., p.60. [49]See Richard H. McAdams, The Origin, Development, and Regulation of Norms, 96 Mich. L. Rev.338, 350(1997)., p.340. [50]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note35, at40. [51]See Emily S. Bremer, The Unwritten Administrative Constitution, 66 Fla. L. Rev.1215, 1221(2014)., p.1220. [52]29 U. S. C.§§621-634(2012). [53]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note 35, at40. [54]See Bertrall L. Ross, Embracing Administrative Constitutionalism, 95 B. U. L. Rev.519(2015)., p.520。虽然客观上得到立法授权的行政规则具有准法律的效力，但仍有大量未经授权的行政规则存在，这些行政规则并不具有法律效力，其运行依赖于行政权威或者行政权基于宪法意义上的正当性而具有的约束力和说服力。第三，基于宪制使命而行使的制规权，其合法性基础在于符合宪制价值和使命，不以具体的法律授权为基础，对其进行合法性评价应当以宪法和宪制为根本标准。

因而，行政机关可以通过宣布人们应该做什么的方式改变或者支持某种规范，不必实际上施加法律制裁就可以影响行为。比如，同一行政机关可能将功能和内容相似的文件定性为性质完全不同的文件——有的是规章，有的是行政规范性文件。合规经常被误视为一种目标已被明确界定且毫无争议的法律状态，但在实践中，规制遵从更多涉及到规制方与被规制主体之间协商性（negotiated）、反思性（reflextive）、以及连续性（serial）的交往关系。

在地方政府负总责的概括授权下,[67]内嵌于行政发包装置中的官僚考核机制对于地方政府的官僚运行起到相对稳定的目标激励作用，[68]而与官僚绩效考核机制相配套，约谈机制在特殊时期、针对特殊事项发挥着科层组织体系内的紧急调试功能。[73]参见史全增：《论我国地方政府在食品安全监管中的责任》，《财经法学》2017年第5期。[62]参见李侃如：《中国的政府管理体制及其对环境政策执行的影响》，《经济社会体制比较》2011年第2期。[22] Keith Hawkins,Enforcing Regulation: Robert Kagan's Contribution and Some Questions,Law Social Inquiry,Vol.38,Issue 4(Fall,2013),pp.950-972. [23]See Lawrence M. Friedman, Impact: How Law Affects Behavior, Harvard Universiy Press,2016,pp.62-63. [24]See Neil Gunningham,Enforcement and Compliance Strategies,in Martin Cave,Robert Baldwin and Martin Lodge (eds.), The Oxford Handbook on Regulation,Oxford University Press,2010,pp.120-131. [25]刘鹏、王力：《回应性监管理论及其本土适用性分析》，《中国人民大学学报》2016年第1期，第99页。

（三）科层约谈、监管资源聚焦与运动式治理 正如前文所述，科层约谈的制度背景与激励功能必须被放置于地方分权与行政发包的框架下予以理解。尤其在食品药品安全等典型领域，进一步衍生孕育出约谈+信用规制的构造范式，并以约谈工具为底板，初步架构起系列化的规制组合装置，这种在设计层面精巧架构的规制体系，印刻着鲜明的现代监管型国家范式特征。

二、作为科层调控装置的约谈机制及其功能原理 上一部分借助规制理论，探讨了约谈工具在执法金字塔下的运转及其掣肘因素。[56]除了监管资源短缺以及官僚考核指标等消极因素外，中国地方层面特殊的政企关系所形成的利益共同体也是导致命令控制型监管机制失灵、约谈模式兴盛而无法确保执法金字塔依序运转的重要原因。[32]在社会性规制约谈制度设计中，各地均强调了在约谈+信用规制的范式基础下，需要对特定市场主体进行监管执法资源上的有效倾斜与重点锚定，通过提升执法检查的频次数量，来激励被规制市场主体的合规意愿，[33]并依序有效提升执法工具的威慑性与回应性。这些威慑机制或者被作为约谈手段的后续补充，或者与约谈手段共同构成规制工具的组合装置。

[5]关于行政约谈的多数研究都是从国家—市场的传统视角切入的。[83]这种监管机构的碎片化格局同样体现在社会性规制事项上，尤其是食品药品安全监管与安全生产监管领域，均涵盖诸多分散化的行政部门，监管组织机构极为分散多元，且相互之间存在割裂化的规制空间（Regulatory Space），[84]常规监管机构难以履行调动诸多相关部门协调合作的法定功能。另外，从两者之间的效果属性上观察，市场约谈与科层约谈这两类模式在外观上差异明显。李庆：《行政约谈制度的法治化》，《中央社会主义学院学报》2012年第1期。

（4）发生重大、特别重大突发环境事件的。[79]参见石庆玲、陈诗一、郭峰：《环保部约谈与环境治理：以空气污染为例》，《统计研究》2017年第10期。

[51]关于当代中国官僚绩效指标模式的述评，参见马亮：《目标治国、绩效差距与政府行为：研究述评与理论展望》，《公共管理与政策评论》2017年第2期。[16]甚至有学者认为，规制执行就是一套建立在交往互惠基础上的遵从机制，因为合规很少是单纯适用法律惩戒的简单事项，而是动态化、程序性的商谈磋商（a matter of bargaining）过程。

[35]《广东省食品药品监督管理局食品药品生产经营单位责任约谈办法》第9条规定：约谈结束后，约谈机关可在整改期限过后组织对被约谈单位进行跟踪检查，针对责任约谈所提出问题的整改情况进行现场核查。[55]可以说，无论是积极层面的法定程序建制，还是消极层面的指标考核，这些制度增量都会极大影响监管机构在主客观上对于规制工具的选择倾向，导致正式化制裁措施往往被迫遁入约谈等非型式化执法手段。[85]这也可以从组织社会学上得到解释，在地方政府负总责的科层传递范式下，[86]地方各级食品安全委员会、安全生产委员会等政治小组机制，[87]在相当程度上取代了法定监管机构，替代性地发挥了资源统合与政策传递功能。冉冉：《压力型体制下的政治激励与地方环境治理》，《经济社会体制比较》2013年第3期。黄培东：《质监行政约谈制度建设初探》，《中国质量技术监督》2012年第9期。[48]《天津市安全生产约谈制度（试行）》（津安生〔2011〕10号）。

这两类约谈装置尽管法律属性完全不同，但在中国社会性规制的政策文本以及监管实践中却是紧密嵌合在一起的。通过科层约谈所启动的运动式治理机制，一定程度上破解与回应了日常监管中的诸多难题，从而使得社会性规制领域内逐步形成市场约谈与科层约谈并行的双轨架构。

必要时，上级食品药品监督管理部门可要求下级食品药品监管部门对相关人员进行约谈。在环境保护各项附属部门法中，这种科层内部约谈的立法模式也十分普遍。

与约谈制度相配套，环保监管领域存在着环境保护目标责任制[77]以及涉及到官僚个人的考核追责体系，[78]这些制度增量与环保科层约谈制度之间均存在着内嵌逻辑关联。……责任约谈情况和整改情况应当纳入食品生产经营者食品安全信用档案。

2017年，山东省以地方政府规章的形式出台的《山东省环境保护约谈办法》规定：本办法所称约谈是指省政府领导同志约见未履行环境保护职责或履行职责不到位的市政府主要负责同志，依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种行政措施。[73] 2.环境保护监管中的科层约谈 除了食品药品安全监管领域，在环境保护监管领域，科层约谈模式的运用同样十分普遍。唐贤兴：《中国治理困境下政策工具的选择——对运动式执法的一种解释》，《探索与争鸣》2009年第2期。[54]参见陈柏峰：《基层社会的弹性执法及其后果》，《法制与社会发展》2015年第5期。

情形严重的，依照相关规定通报相关部门采取联合惩戒措施。这种理想模型的运作前提是，监管机构具备充足的执法资源，可以确保金字塔体系顺畅运作，逐级回应市场主体的合规意愿。

尤其是行政发包带来的消极效果，使得社会性规制始终处于力不从心的怠惰状态。而风险论则从政治风险转移的角度解释了社会性规制事项过度分权的形成机理，尽管具备一定的说服力，但实际上，当政治风险积聚至一定程度时，仍然是由中央政府最终买单。

关于当代中国环保目标考核责任制的功能衍化及其在环保规制体系中的运转，See Alex L.Wang,The Search for Sunstainable Legitimacy: Environmental Law and Bureaucracy in China,Harvard Environmental Law Review,Vol.37,(2013),pp.365-440。作为对日常规制体系运转失灵的制度化回应，科层约谈作为官僚体系内部的调控装置，直接针对的便是分权发包体系下的监管执法资源短缺不足、社会性规制事项容易被地方政府选择性忽视等组织弊端。

[7]需要进一步指出的是，在经济性规制等其他领域中，更多地是仅运用市场约谈工具，科层约谈现象并不明显，也并没有形成鲜明的双轨模式，因此，本文对约谈工具双重角色的解读以及对中国监管型国家双轨制的探讨，仅局限于环境保护、食品药品安全、安全生产这类最为典型的社会性规制领域。[65]这说明，当代中国围绕中央—地方之间的权力格局并没有确立一种正式的、稳定的、相对法定化的宪制关系。[61]可以说，在纵向发包与横向竞争的双重作用下，地方官僚系统难以将有限的治理资源过多地投放至社会性监管这类隐性指标上。[88]关于运动式治理与常规治理之间悖论的分析，参见倪星、原超：《地方政府的运动式治理是如何走向常规化的》，《公共行政评论》2014年第2期，第93-94页。

[19]而在安全生产监管领域，同样有研究认为：职业安全监管机构通过执法金字塔底部的劝导模式，来提供指南标准与行业规程，这对于相关企业发挥了较大的合规促进作用。[52]相关批评，参见姚建宗、侯学宾：《中国法治大跃进批判》，《法律科学》2016年第4期。

当监管方针对被规制市场主体的行政检查与交往互动频次越低，监管方获取被规制市场主体个体信息与合规动机的能力也就越弱，回应性规制模式的实践应用也就愈发不现实。[45]诸多学者注意到了在食品安全监管中资源与规制能力的城乡差异，尤其是在乡村地区，监管机构与执法资源稀缺，无法充分满足规制需求。

这种规范设计在食品药品监管领域尤为突出。[64]近年来，中央在社会性规制领域中采取的加强督察约谈、调整官僚考核指标等措施均可被视为官僚组织系统内部一系列的配套调试机制。